强奸幼女是否应以行为人主观明知为必要

来源：修武县人民检察院 作者：xwxjcy 发表日期：2017-07-18 浏览量：7750

基本案情：2015年6月，犯罪嫌疑人武某酒后到一理发店按摩，期间，其趁酒意将给其按摩的葛某（2001年9月出生）按倒在按摩床上，强行与其发生性关系。案发后，武某否认其明知葛某未满十四周岁的事实。

关于本案，因涉及被害人为未满十四周岁的幼女，在实务和理论上，均认为行为人主观上应明知对方为不满十四周岁幼女，方能以强奸幼女定罪处罚。对此，笔者认为，该理解在实务中造成诸多问题，是否应设定如此认定前提有待商榷。

一、设定“明知”前提，在法律条文和司法解释中并无明确规定

关于“明知”的字眼，最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女，而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。根据上述规定，无论如何也推断不出行为人不明知对方为不满十四周岁幼女而强行与之发生性关系的行为不能以强奸幼女定罪处罚的结论。

二、设定“明知”前提，易造成事实认定困难

何为“明知”？相关理论认为是“知道或者应当知道”，这样的解释本就具有模棱两可的意味，何为“知道”，又何为“应该知道”？判断的标准是什么?是以办案人员的标准判断，还是以行为人的标准判断？如上述案例中，犯罪嫌疑人武某和被害人葛某根本就不认识，其如何能判断出被害人是否年满十四周岁？更极端情况是，假如被害人年龄处于十四周岁的临界点呢，其如何能准确分辨出被害人是否年满十四周岁？即便其在心里确信被害人不满十四周岁，但为了避重就轻，其简单的一句“我不知道她不满十四周岁”，便会使案件在认定上陷入僵局。

三、设定“明知”前提，易造成同类案件不同判的局面

如前所述，若要将行为人以强奸幼女定罪，则须其主观上明知对方为不满十四周岁幼女，在实践中，若不同案件的被害人长相、身材、打扮不同，让不同行为人产生不同的年龄认知，则势必造成有的行为人以强奸幼女从重处罚，而有的行为人则以一般强奸定罪处罚，造成同质案件不同罚的不公局面。

四、设定“明知”前提，在一定程度上是对行为人的放纵，不利于保护幼女身心健康

未满十四周岁的幼女，身心发育尚不成熟，强奸幼女的行为侵害更多的是幼女的身心健康，而不单是其性羞耻心，因此，刑法理论上设定强奸幼女既遂标准为“接触说”，而非一般强奸的“插入说”，这种有区别的标准设定无疑是好的，但问题是，如果强奸幼女须以行为人明知对方为幼女为前提的话，则该既遂标准实际上处于不确定状态，其适用要受到行为人主观明知羁绊，如果行为人坚持辩解其不具有主观明知，则其接触幼女性器官的行为就不能以强奸定罪处罚，而只能以猥亵定罪，这无疑是纵容了行为人，损害了幼女的身心健康。

综上，笔者认为，鉴于奸淫幼女罪于2002年被两高取消，代之以在刑法第二百三十六条第二款规定：奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。因此，强奸幼女的认定应涵盖在一般强奸的主观故意之下，即只要行为人具有强行和女性发生性关系的主观目的，且客观上实施了强奸的行为，便可认定其构成强奸罪，如果被强奸对象是未满十四周岁的幼女，则直接适用该条款，以强奸罪从重处罚，而不应再设定其主观明知对方为不满十四周岁幼女这一严苛的条件，这样做既可克服事实认定困难的弊端，使得司法统一，更有利于达到保护幼女身心健康的直接效果。

 

(作者：张银丽)